中文名: 財產權的概念：從契約的視角分析
作者: 趙廉慧
資源格式: PDF
版本: 掃描版
出版社: 知識產權出版社
書號: 9787801983398
發行時間: 2005年09月01日
地區: 大陸
語言: 簡體中文
簡介:

內容簡介：
本書在作者的博士學位論文的基礎上加工改編而成。傳統的財產權著作基本上是以所有權(物權)為論證的起點，對英美法雖然有個別概念和制度的引進和介紹，但是少有從原理上、機制上進行探討。本書是試圖從這種理論氛圍中突圍、尋找研究財產法問題的新視野的一個嘗試。本書中雖然參考了不少的英美法文獻，但是不以介紹和引進某個具體的制度為目的，而是試圖發現財產法中共通的一些原理，對財產權基本制度進行更深入的合法性論證。 本書除了導論和結語，共分四部分。 第一章 對財產權進行概念分析 第一節 論證英美法和羅馬法的聯系二者的相似之點在於，二者都注重現實，注重特殊之點，而不喜歡抽象的觀念。羅馬法上的物權相當於大陸法系上廣義的財產權的概念。 第二節 本節通過對英美法相關概念的比較分析，來澄清財產權的基本概念。這裡主要考察了財產權的一般概念、實產和屬人財產(Real Property v.Personal Property)的關系、財產權的劃分與救濟的關系、財產權和地產的關系、法定財產權和衡平法財產權(Legal Property vEquitable：Property)的關系、財產權與所有權的關系等。 第三節 觀察對人權和對物權的劃分對形成財產權機制的作用。我們從對物權和對人權兩種形成權利的機制入手分析，更好地理解法律體系是如何根據不同的情形采取不同的權利和義務結構的，從而整理財產權的內部劃分，試圖打破債權——物權二元劃分所帶來的思維定勢。 我們首先整理了對物權和對人權的概念。然後分析了對人權和對物權的特征，歸納出不同的主體數量因素對權利劃分所產生的影響。再次，探討了對人權和對物權的機制在控制信息成本上面采取的不同策略：對人權的策略可以稱作“決定誰有權使用資源的治理策略(governance strategy)”；對物權的策略可以被稱作“決定誰有權使用資源的排除策略(exclusion strategy)”。最後考察了不同權利模式的相關法律規則。 第二章 財產權結構的要素分析——兼論財產權的分割理論 分析財產權結構中人的因素和物的因素。財產權因人的因素和物的因素的不同，形成絕非債權和物權的二元劃分就能夠簡單描述的內部劃分。這些財產權的內部劃分在價值化的標准下獲得了統一性。 第一節 財產權申物的因素(財產權的客體)。 第一種是實體意義上的物，它是狹義的財產權、特別是德國法意義上物權的客體。通過對物權客體的考察，發現物權所采取的機制具有以下幾個特征：(1)物質意義上的物確定著權利的物理邊界；(2)其主要的保護手段是保護物本身的占有；(3)物本身在權利價值的形成中有著重要的意義；(4)物權在不可以替代的物上體現得更為充分。(5)物本身的權利擔保作用一旦喪失，至少可以說該物權已經偏離了其標准形態。第二種是法律意義上的物，包括：債、知識產品和商譽、票據等。本節初步建立了依客體特點確定權利類型的推理邏輯。 第二節 財產權結構申人的因素(財產權的主體)。首先介紹財產權分割理論以及英美國家防止財產權過分分割的機制，然後引入主體對客體關系的模式。認為：單數主體能夠建立典型的狹義財產權概念——個人財產權。而國家所有權、集體所有權以及共有等實際上是對典型的個人所有權概念的異化；合同債權、他物權、股權、信托、繼承權等都是為了實現所有權而進行的權利結構安排。 第三節 建立在價值化上的統一的財產權觀念。首先介紹財產價值化的一般理論——定價理論。這裡試圖表達的觀念是：財產權是在不斷的形成過程之中，財產權的價值需要不斷地經過發現。立法、當事人、法院、市場等多元主體參與到這個過程申。定價的問題引發出分權問題和權利合法化論證 問題。其次討論價值的來源和價值化的意義。財產權價值化有助於形成統一的標准，使人們共同參與到同一個社會過程中來。再次是分別討論物權和債權的本身的特點和價值化。又分別討論了債權和物權價值化的優點和缺點。最後認為：價值化一方面使物權和債權統一起來，另一方面使債權和物權都在不同的程度上與其傳統的形象和特質背離，逐漸消解二者之間的嚴格的界限。結論：財產權(法律關系)是一種以人、物、價值為基本構成要素的結構。 第三章 財產權的規則分析 第一節 我們敘述了財產權規則在憲法、物權法、債法、公司法、救濟法中的體現，建立起一個統一的廣義上的財產權規則體系。 第二節 對物權法定觀念進行重新審視，討論狹義財產權之可約定性。我們首先論證了物權法定並不僅僅存在於大陸法系。然後列舉物權法定原則的功能，作者基本上同意英美法國家學者的認識，即(1)防止對財產權的過分分割；(2)通過把權利標准化來減少信息成本。在本節的最後，重點把物權法定問題轉化為狹義財產權的可約定性，然後分別從狹義的財產法(特別是物權法)領域、公司法領域、信托和其他法律領域進行論證。得出結論：物權法定的問題在大多數的情況下都可以轉化為一個合同的效力問題。 第三節 從強制性規范和授權性規范的二元對立看合同法規范的強制性。本節首先討論國家干預合同法的三點理由，然後從(工)合同的成立和生效；(2)從約定排除性規范的不同性質看合同規范復雜的分層。最後總結了合同法申的強制性規范類型。 第四節 財產法申強制性和授權性規范的平衡——關於司法的角色。本節首先討論規范本身的作用和局限以及司法與立法角色的對比。大致支持這樣的觀點，在某些情況下，判例法法律規則(iud ge—made rules)有利於促進效率；而立法機關制定的規則一(rules made by 1egislatures)卻會導致效率降低。司法在立法、當事人的自由約定以及市場機制不擅長發揮作用的領域起作用一定的司法主動是契約自由的必要補充。 第四章 財產權的救濟分析——英莢合同法的視角 第一節 分析財產權和救濟的關系，並認為，救濟是內在於權利的，救濟對於財產權的形成產生重要的作用。 第二節 介紹英美合同法上的救濟主要是把救濟抽象為兩大類型：(1) 損害賠償。它是一種金錢化或者價值化的救濟方式。損害賠償的救濟有時被精心裁剪，以達到與實際履行相類似的目的。(2)實際履行。英美法適用實際履行需要考慮的諸多因素。 第三節 引入美國學者對不同權利的不同救濟理念，指出損害賠償的救濟大致相當於責任法規則的救濟，實際履行大致相當於財產法規則的救濟。效率違約的觀念把損害賠償的救濟理念推向極致，它實質上是賦予了違約方一個選擇權而不是賦予非違約方選擇權；而且關鍵的是，這忽視了合同當事人對於合同所抱有的主觀目的，由法院的“中立”和“客觀”的事後判斷代替了當事人的判斷，這不符合尊重財產權的法律理念。 第四節 通過對合同救濟看財產權的分層。作者先考察救濟對財產權分層的影響：(1)英莢普通法對違約所提供的首要救濟是損害賠償。當然，損害賠償被精心裁剪，同樣達到實際履行救濟所欲實現的目的(2)衡平法的救濟，法官通過運用公平和正義觀念，保障當事人通過合同所設定的權利的目的得以實現，從而創設了一種類似對物權性質的權利。然後通過分析虛擬案例，嘗試適用本書的觀念。 結語：對本書進行總結，得出財產權概念的基本特征。
作者簡介：
趙廉慧，1996年考入中國人民大學法學院，師從商法學家葉林教授，1999年獲民商法學碩士學位，2000年考入中國政法大學，師從民法學家楊振山教授，2003年獲民商法學博士學位，畢業後在中國政法大學任教，2005年起，被國家留學基金委選派至日本東京大學從事博士後研究。近年來發表了《債、投資與有限責任》(《人民司法》2005年第1期)、《作為一種機制的有限責任概念》(楊立新主編：《民商法前沿》第1、2輯)、《公司設立法律制度研究》(徐學鹿主編：《商法研究》第1卷)等10余篇學術論文。
內容截圖：

目錄:
導言財產權的契約視角
一、本書的主題和脈絡
二、契約的視角
三、本書秉承的思維方法——在平衡理念下求同存疑
四、政治觀念和經濟學理論對財產權概念的影響
第一章財產權的概念分析
第一節羅馬法中財產權概念的影響
第二節英美法中財產(權)的概念
一、一般概念
二、實產和屬人財產
三、財產權的劃分與救濟
四、財產權和地產
五、法定財產權和衡平法財產權
六、財產權與所有權
第三節非二元對立的財產權概念——從對人權和對物權的機制觀察
一、對物權和對人權的概念
二、對人權和對物權的特征
三、對人權和對物權的機制
四、不同權利模式的相關法律規則
本章小結
第二章財產權結構的要素分析——兼論財產權的分割理論
第一節財產權中物的因素
一、概述——財產權和財產的關系
二、實體意義上的物(財產)
三、法律意義上的物(財產)
第二節財產權結構中人的因素——財產權的分割理論
一、“公地的悲劇”和財產權分割理論
二、防止過分分割的機制——英美國家的例子
三、財產權分割理論的發展和運用
第三節建立在價值化上的統一的財產權觀念
一、財產權價值化的一般理論——定價理論
二、債權的特點和價值化
三、物權的特點和價值化(財產化)
四、價值化的優點和缺點
五、債權和物權區分的相對性的初步論證
本章小結
第三章財產權的規則分析
第一節財產法(權)規則的淵源
一、憲法中的財產法規則
二、物權法和合同法中的財產法規則
三、救濟法中的財產法規則
四、公司法中的財產法規則
五、其他的財產法規則
第二節狹義財產權之可約定性——物權法定觀念的重新審視
一、物權法定原則及其在各國立法中的體現
二、物權法定原則的功能
三、否定物權法定的觀點
四、狹義財產權的可約定性問題——物權法定問題的轉化命題
五、對物權法定原則的新解釋
六、財產權設計和法律規避
第三節合同法中的強制性——從強制性規范和授權性規范的二元對立看合同法的規范功能
一、國家干預合同(管制)的必要性
二、合同效力的分層——從約定排除性規范的不同性質看
三、合同法中的強制性規范
四、本節小結
第四節財產法中強制性和授權性規范的平衡——關於司法的角色
一、司法取得剩余權力的必要性——也談規范本身的作用和局限
二、司法的角色——與立法的角色相對比
三、司法發揮功能的領域
本章小結
第四章財產權的救濟分析——英美合同法的視角
第一節財產權和救濟
一、權利和救濟的關系
二、民事救濟和法院的功能
三、法官造法、判例和授權(分權)
四、法院在事後進行定價的必要性
五、事前的觀點和法院的有限主動性
六、通過救濟產生的民事權利的具體性
第二節英美合同法上的救濟
一、損害賠償
二、實際履行
第三節效率違約和合同的救濟
一、問題的提出
二、違約救濟的視角下的財產權觀念
三、兩種救濟方式和選擇權
四、效率違約的不足
五、本節小結——多種選擇權組合的救濟
第四節通過對合同救濟看財產權的分層——實例分析
一、救濟對財產權分層的影響
二、財產權分層之案例分析——本書觀點的一個初步應用
本章小結
結論